di Michele Spanò e Massimo Vallerani
Marzo 2003. Una Corte d’appello canadese è chiamata a decidere un “judicial review” di una decisione della Tax Court che permetteva la sospensione di una notifica di recesso.
La “inherent jurisdiction” della Corte in merito a questa decisione è l’argomento del caso. La sentenza si concentra su una sezione – la 16.2 – del Tax Court of Canada Act a proposito del quale si afferma: «Section 16.2 is a deeming provision which creates a legal fiction consisting of a misrepresentation of the facts and extracting therefrom the legal consequences that would flow from the dissembled truth, if that truth existed beyond the cloak of external appearances. Such fictions reveal our limited ability to create concepts fully adapted to realities». Non occorre denunciare un caso di plagio – benché, a ben vedere, la sentenza altro non faccia che tradurre in inglese l’incipit di Fictio legis –, se, solo qualche riga dopo, i giudici canadesi si peritano di glossare, facendo seguire una traduzione più corposa del testo: «The purpose and operation of a legal fiction has also been described eloquently by Yan Thomas in an article entitled: Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales (1995), 21 “Droits. Revue française de théorie juridique”».
Si tratta di un caso, insieme eccezionale e sorprendente, capace di attestare allo stesso tempo dell’importanza cruciale di questo scritto e dell’indubitabile attualità del suo tema. Sulla rilevanza del saggio nell’opera e nella traiettoria speculativa di Yan Thomas è opportuno insistere: Fictio legis è, infatti, il luogo in cui il suo stile di ricerca – la mobilitazione puntuale e vertiginosa della casistica – e l’espressione esplicita e appassionata di tesi generali che concernono il diritto sans phrase – eventualità, questa, di cui le pagine di Yan Thomas sono, di regola, assai più avare – brillano e si indeterminano con una forza senza precedenti.
L’approccio pragmatico scelto da Yan Thomas per affrontare un capitolo tanto venerabile della tradizione giuridica come quello della finzione disloca immediatamente tema e tono dai cieli di una speculazione perlopiù a cavallo tra moralismo e formalismo alle accidentate piste di un tour de force casuistico, che, se da un lato esibisce il carattere eminentemente tecnico della fictio, dall’altro addita in essa il segreto motore di ogni operazione giuridica (se non di ogni istituzione). La finzione, insomma, non già in virtù di una sua possibile e teorica giustificazione a fronte dell’ordinamento, ma in forza del suo funzionamento materiale e operativo nei ragionamenti e nella pratica dei giuristi, è eletta a vero e proprio rivelatore della speciale artificialità di tutte le istituzioni. Se la finzione è quella tecnica che, al fine di considerare qualcosa vero, può dichiararlo falso, traendo da questa operazione conclusioni giuridicamente effettuali, essa dice qualcosa sul diritto tutto intero, almeno se è vero che ogni qualificazione è sempre anche una finzione; ovvero la creazione di un altro mondo – falso, istituito – su cui operare, travestendo i fatti – «dichiarandoli altri da ciò che essi sono» – così da produrre modificazioni e trasformazioni sulla realtà stessa, a partire da quella verità che sarà stata finta. In altre parole, se la fictio non si riduce a essere un qualunque dispositivo regionale e circoscritto del diritto, è perché essa ne incarna piuttosto l’ologramma. Quella pratica che, in modo specifico, ne rivela un carattere generale.
Il falso di cui ne va in una finzione – Yan Thomas non smette di ricordarlo – dovrà essere irrefragabilmente certo: soltanto così essa potrà negare risolutamente il vero, ovvero trasgredirlo, per poterlo altrimenti fondare. Questo è il «mistero più radicalmente estraneo al senso comune», frutto non già della teoria del diritto, o del pensiero giuridico, bensì della sua tecnica, della sua arte, del suo saperci fare. Soltanto un’impostazione simile consente di regolare i conti con l’inveterato e più che mai longevo pregiudizio – che trova il suo campione in Maine – secondo cui, sin dall’“infanzia della civiltà”, il diritto, naturalmente e quasi inderogabilmente conservatore, non avrebbe trovato di meglio che produrre un’astuzia curiosa, un ingegnoso escamotage per far fronte a tutto ciò che, di nuovo e diverso, sarebbe risultato difficile da integrare nelle maglie, singolarmente strette, dell’ordinamento: la finzione sarebbe cioè null’altro che un meccanismo di adattamento e di aggiornamento “economico” del diritto. Ogni novità non prevista dall’ordinamento verrebbe in esso integrata, senza operare brusche rotture, pericolose deviazioni o audaci salti in avanti, in virtù di un uso cauto e misurato di finzioni. Contro questa tradizione, Yan Thomas sottrae la finzione a un regime giuridico e a un registro retorico economico, esonerandola così dalla necessità di essere misurata contro l’ordinamento (e la sua presunta staticità). Quest’ultimo non è più criterio o misura della finzione – secondo una linea argomentativa che ha avuto lunga vita e continua a godere di non poca popolarità presso la dottrina – giacché essa è eletta, nella pragmatica dei casi che è sollecitata a risolvere, a tecnica eminente dell’intera ars iuris. Il che potrebbe dirsi anche come segue: la finzione è nient’altro che la tecnica delle tecniche.
Certamente, obiezioni a questo artificialismo radicale e impietoso d’ogni valore o tradizione potrebbero non mancare. Tuttavia, se la scelta di un deflazionismo morale cocciuto non è altro che l’esito rigoroso dell’approccio di Thomas al diritto, resta che la realtà o le cose a partire dalle quali la finzione opererebbe mantiene uno statuto delicato. Si sarebbe infatti tentati di immaginare, portando a iperbole le intuizioni di Yan Thomas, la realtà tutta intera come il prodotto di una qualche precedente finzione, così che, a rigore, ogni finzione finirebbe per essere una finzione di una finzione. La «sovversione del fatto», che Yan Thomas dichiara essere ciò che di più straordinario e inconsulto i giuristi romani consegnano alle possibilità del pensiero, lo elegge di fatto a protagonista eminente, benché implicito, del vertiginoso dibattito speculativo sul realismo e sui rapporti che annodano, articolandole, la realtà, la natura, la verità e la finzione. Nulla – sembra suggerire Yan Thomas –, nessuna realtà, è mai essenzialmente impregiudicata dalla qualificazione giuridica. A Roma nessun limite – naturale, esterno – avrebbe costretto la finzione, e le sue operazioni, a una qualche ben salda regione; la stessa possibilità di derogare al fatto, di scartarsene, è infatti ciò che in primo luogo distingue il sapere e la tecnica giuridica da ogni altra tecnica e da ogni altro sapere. Esso, in altre parole, è il luogo proprio dell’«istituzionalità»: quello spazio che, per istituire e per istituirsi, deve dichiararsi radicalmente autonomo rispetto al regno della natura, su di essa potendo esibire un potere, alla lettera, illimitato e da ogni “cosa” svincolato.
La realtà del diritto non è altra che quella che esso stesso finge: che la inventi o che la neghi. Dunque, essa è una realtà già sempre “s-naturata”. Tuttavia, non è mendace: la sua falsità è infatti – dichiaratamente – l’esito di un’istituzione. Yan Thomas, decidendo di osservare le finzioni romane massimamente quando queste hanno per oggetto una legge, finisce per offrire un corposo capitolo di una storia unica: quella del potere delle parole del diritto. La finzione legale, tramite moltiplicazioni di definizioni, montaggi, raddoppiamenti, istituisce la legge come qualcosa di esterno proprio al fine di potervi fittiziamente operare, producendo così la più singolare, e insieme efficace, mise en abyme che sia dato immaginare. La finzione non è dunque dell’ordine dell’analogia: essa affronta le antinomie e i paradossi scartandoli, fingendo il loro superamento, e non già rimuovendoli. Motivo per cui, che si tratti di filiazione o di morte, il diritto romano potrà operare “scartando” la natura e dunque prescindendo da un vincolo così moderno che assegna a quest’ultima, prima ancora che alle condotte, il luogo proprio di ogni morale.
La finzione è insomma niente di meno che il modus operandi più tipico e proprio del diritto. Essa attesta, dicendolo, lo scarto tra ciò che si fa e ciò che si dice e funge dunque da ponte tra le parole e le cose; allo stesso tempo rivelando l’incolmabile iato che separa le une dalle altre e sanzionando la subordinazione delle seconde alle prime. Se la finzione giuridica può, traendone tutte le conseguenze giuridiche rilevanti, riconoscere l’inesistenza di un fatto e insieme abrogare questo riconoscimento, essa è allora «in qualche modo performativa». La finzione, per farsi, deve, infatti, sempre dirsi, o scriversi o dirsi scritta o scriversi detta. Il rapporto tra materialità e parola, tra enunciato e prestazione, così tipica della finzione, ha a che vedere con la ripetizione – che il diritto non smette mai di mettere in scena, che la performatività della sua lingua, che è quella di tutte le lingue naturali ma al suo grado eminente, non smette mai di enunciare virtuosisticamente – di un tener per vero rituale. Anche il suo implicito, il suo non detto, sarà sempre l’esito di una qualche meta-regola che ne avrà istituito linguisticamente lo spazio di (non) enunciazione.
La libertà nei confronti della realtà, l’autonomia e l’artificialità sono dunque ciò che caratterizza la finzione e, con essa, il sapere di cui è la tecnica speciale. È il diritto stesso, infatti, a costituirsi solo in ragione di una finzione originaria: quella che rende diritto una parola qualunque. Questa istituzione fittizia del diritto è il fondamento stesso del suo «rapporto originale col mondo». Così come la finzione, così il diritto e così l’istituzione non sono dalla parte del reale, delle cose: essi esibiscono e condividono, infatti, quella stessa logica che produce la distinzione tra fatto e diritto come un che di già sempre giuridico. È questa priorità a spiegare insieme la dinamica dell’istituzione – il suo istituirsi e la sua capacità di istituire – e a indicare nella fictio il luogo in cui il suo tenore di assoluta artificialità ha occasione di mostrarsi in piena luce. Un rapporto di carattere disgiuntivo con il reale sarebbe stato il proprio del diritto romano e della sua logica istituzionale. Nulla di equivoco, dunque; ma una «sintesi pragmatica» che istituisce il “come se (non)” – la cui eco vaihingeriana, magari passata al vaglio di Kelsen o Schmitt, è sovranamente ignorata da Yan Thomas – a principio guida di un rapporto, tanto singolarmente libero e creativo, con il reale.
Secondo Yan Thomas sarà solo con il medioevo – meglio: con la nuova antropologia giuridica ispirata dal cristianesimo – che il riconoscimento e la qualifica di quello spazio che separa il fatto dal diritto in quanto, esso stesso, prodotto del diritto (un fatto giuridico, verrebbe di dire) sarà contestato con tanto vigore da produrre un effetto di realtà, un regime della percezione e un ordine del discorso che è ancora, per l’essenziale, ciò che decide oggi del nostro rapporto con la realtà e la finzione.
È perciò che un consistente détour medievale si impone. L’uso delle finzioni nel corso del basso medioevo è stato intensissimo e Yan Thomas è stato uno dei pochi autori ad avervi insistito con tanta cognizione di causa. Il suo intento è duplice: da un lato sottolineare l’assoluta unicità dei giuristi romani in rapporto alla capacità di modificare la realtà attraverso gli artifici della finzione giuridica; e segnalare dall’altro la cesura imposta dal diritto medievale, che aveva accolto un’idea cristianizzata di natura come realtà esterna non modificabile dall’uomo. Certo, la finzione rimaneva al centro di moltissime “operazioni del diritto” anche in età medievale, ma non poteva oltrepassare il limite dei dati naturali. Era un “falso assoluto” al servizio del diritto ma sottoposto a un ordine delle cose superiore e di origine divina. Le conseguenze di questa accezione giuridica e “cristianizzata” della finzione – e dunque della realtà che ne costituiva la materia prima – non sono state sufficientemente valutate dalla storiografia sul piano storico e culturale e vale forse la pena indicare qualche pista ulteriore di ricerca e di approfondimento che metta in luce le potenzialità ancora inesplorate della ricerca di Yan Thomas.
Il carattere necessariamente falso della finzione è un dato che i giuristi medievali hanno più volte enfatizzato, anche per distinguere la finzione dall’altro grande sistema di astrazione del diritto che allora godeva di grande considerazione: la presunzione. Yan Thomas torna ripetutamente su questa separazione iniziale ed è vero che i giuristi trecenteschi hanno formulato con chiarezza le differenze fra le due figure giuridiche: «la presunzione è fondata sul vero», scrive Giovanni d’Andrea (m. 1348), mentre «la finzione prende per vero ciò che è certamente falso». La contrapposizione si fonda anche sulla svalutazione “etica” del falso e su una rivalutazione fortissima della “realtà” come base di qualsiasi operazione giuridica, anche se fondata su una buona dose di astrazione, come appunto nel caso della presunzione. Eppure alcuni giuristi medievali vedevano anche nella presunzione un elemento necessario di finzione, e tendevano spesso a confonderle. La presunzione rimaneva diversa dalla finzione in senso tecnico, ma in entrambi i casi era simile la pretesa di applicare il diritto anche in assenza di dati accertabili.
Presumere che una cosa esistesse solo perché un qualche dato giudicato “reale” poteva indicare la sua esistenza, non sembrava un’operazione così diversa dall’invenzione fittizia. E a ragione.
La confusione non nasceva solo da una scarsa capacità definitoria di alcuni giuristi, ma dalla presa d’atto che la presunzione finiva per trasformarsi in una vera e propria finzione, soprattutto in ambito giudiziale, quando la presunzione, in assenza di prove dirette, fungeva da semi-prova o da mezzo di prova. Le presunzioni erano infatti tutt’altro che fondate sulla realtà; anzi, il più delle volte, erano dedotte da regole astratte, ben lontane dalla realtà dei fatti, ma tuttavia interne a una logica giuridica che classificava il mondo degli uomini secondo categorie predefinite. Un caso per tutti: la colpevolezza di una persona stabilita solo in base all’infamia precedente, secondo un antico adagio romano, diffusissimo nel medioevo, per cui, chi aveva sbagliato una volta, avrebbe sempre errato anche in futuro (“semel malus, semper malus”). In molte “pratiche criminali” si stabiliva il principio, accettato dalla gran parte dei tribunali, che anche in assenza di elementi concreti era sufficiente la cattiva fama precedente della persona per “presumere” la sua colpevolezza in quel caso. La presunzione creava così un “effetto di realtà” senza nessun fondamento concreto e tangibile. In alcuni casi questa estensione della cattiva fama al presente si rivelava, di fatto, un falso; o meglio usava estesamente un criterio analogico che applicava in maniera fittizia una verità presunta a una situazione nuova. E proprio l’analogia sembra essere il punto di contatto con la finzione. Immaginare un mondo non reale “come se” fosse reale.
Yan Thomas ha individuato una prima, importante trasformazione dei limiti della finzione agli inizi del Trecento, quando essa fu applicata non solo al diritto ma anche alla realtà. Per modificare i fatti che sfuggivano alla qualificazione giuridica era necessario ricorrere all’artificio del “come se”, che ha goduto di grande fortuna lungo tutto il medioevo. In realtà l’artificio era usato spessissimo in sede normativa anche prima del XIV secolo, soprattutto nei sistemi politici complessi che avevano da tempo elaborato strumenti di governo basati sul controllo amministrativo dei soggetti. Ogni volta che si voleva prendere atto dei cambiamenti di status o di posizione politica delle persone – o si voleva cambiare d’ufficio questo status – i governanti ricorrevano regolarmente al “come se”, trasformando la condizione giuridica delle persone attraverso un mero atto linguistico e amministrativo: la persona doveva essere considerata come se fosse (o non fosse) in una determinata condizione.
In quel grande laboratorio politico rappresentato dai comuni italiani fra XIII e XIV secolo, il dispositivo del “come se” fu usato con regolarità per estendere il valore delle leggi a casi simili, ma anche per escludere individui e famiglie dalle istituzioni, o per reinserirle nel gioco politico una volta cambiato il regime. In questi casi, non ci si limitava a far rientrare, o a cacciare, i soggetti interessati, ma si modificava d’ufficio la loro condizione passata con una finzione doppia: sul piano giuridico, si dovevano intendere come se non fossero mai stati banditi o condannati; mentre su quello “fattuale”, cosa più importante, la tale famiglia si doveva intendere come se fosse sempre stata “guelfa” o “ghibellina”. Lo stesso avveniva nel passaggio dallo status di nobile a quello di popolare, che nel primo Trecento aveva il potere di modificare radicalmente la natura dei diritti goduti, almeno fino a quando restarono in vigore le leggi anti-magnatizie che prevedevano severi svantaggi procedurali per i membri delle famiglie classificate come “nobili e magnati”.
L’atto politico, in altre parole, pretendeva di giustificare l’atto amministrativo presente ridisegnando il passato delle persone: non ci si limitava a considerare una data persona “guelfa e popolare”, ma si creava, con una finzione, una persona naturalmente “guelfa e popolare”. In alcuni casi, come a Firenze, si arrivò alla completa “ricreazione” della famiglia, che cambiava il proprio cognome per emanciparsi totalmente dal suo passato. La finzione era dunque un mezzo fondamentale per assicurare il governo degli uomini, quando la realtà esterna, ridisegnata dalla finzione, doveva armonizzarsi con la realtà astratta degli atti amministrativi. Un adattamento che tuttavia aveva, per i giuristi medievali, dei limiti insuperabili.
Come Yan Thomas ha mostrato con grande chiarezza, in quello che è forse il contributo maggiore di questo saggio, se per i giuristi medievali la finzione poteva essere usata al fine di inventare fatti non reali, questa invenzione non poteva tuttavia oltrepassare i limiti posti dalla natura delle cose e delle persone. La natura aveva, in questa accezione, un chiaro significato materiale e spirituale: essa indicava cioè le cose create secondo un ordine deciso da Dio. Obbedire alle leggi di natura era un obbligo, ma anche un atto di fede verso Dio, un’adesione al suo progetto ordinato di regolare il mondo fisico e umano secondo leggi determinate. Il potere di cambiare queste leggi non spettava certo all’uomo, ma al sovrano assoluto per eccellenza vale a dire Dio stesso, che poteva modificare l’ordine delle cose per mezzo di un intervento miracoloso secondo il suo libero volere. Sui limiti di questo potere, com’è noto, gli intellettuali medievali si sono a lungo confrontati, a partire dalla discussione del miracolo in Agostino. A questo autore rimanda giustamente Yan Thomas, quando individua proprio nei Padri della Chiesa il momento critico in cui la natura venne sottratta alla libera disponibilità degli uomini per essere assegnata a un’entità superiore. Una serie di operazioni relative alla vita degli uomini fu così sottratta alle manipolazioni delle finzioni giuridiche ancora possibili al diritto romano.
La natura cristiana è un prodotto raffinatissimo e assai complesso della speculazione teologico-giuridica ed è molto distante da ciò che possiamo intendere sotto le categorie di “natura” e “naturale”; anzi, per certi aspetti, ne è la negazione parziale se non totale. Quando i giuristi del secolo XII usarono l’espressione “diritto naturale”, intendevano riferirsi a qualcosa di molto diverso da ciò che era designato dalla medesima espressione romana: tanto che la definizione classica di Ulpiano secondo cui «il diritto naturale è ciò che la natura insegna a tutti gli animali» («ius naturale est quod natura omnia animalia docuit») era stata presto modificata dai canonisti, che avevano da tempo sdoppiato il significato di “natura”, distinguendo, da un lato, un motus naturale comune a tutti gli animali e, dall’altro, una ratio naturale, ovvero una capacità di distinguere il bene dal male propria solo all’uomo, che lo separava perciò completamente dalla sua animalità. La distinzione drastica tra un uomo animale e un uomo spirituale risaliva del resto a Paolo e da allora fu sempre ripresa dagli intellettuali cristiani. I quali dovettero però scontare le ambiguità del termine latino animal, che includeva sia l’essere provvisto di anima (in greco, più elegantemente, “psichico”) sia l’animale in quanto bestia (zoon). Tutto ciò che si avvicinava o apparteneva alla parte animale dell’uomo – indentificata sempre più con una vita solo sensitiva, smodata e sottratta ai limiti della ragione – si trovò così pesantemente svalutato ed escluso dalla riflessione sulla vera “natura” dell’uomo. Animali erano dunque gli uomini più vicini a ciò che oggi chiameremmo “natura”, mentre il diritto naturale, posto dalla Chiesa, creava l’uomo come essere distinto dalla sua naturale animalità.
Per i canonisti del XII e XIII secolo valeva solo quest’ultima accezione di natura. Dal Decreto di Graziano (1141) in avanti, i giuristi della Chiesa riuscirono a eliminare ogni riferimento all’uomo come “animale”, per concentrarsi soltanto sull’uomo quale essere dotato di ragione. Come scrisse uno dei primi commentatori del Decreto, il canonista Rufino: «Noi invero non ci curiamo di questa generalità, che comprende tutti gli animali, ed esaminiamo solo quello che riguarda strettamente l’uomo» (Summa sui decreti della fine del secolo XII). Tuttavia, le regole del vivere razionale, dettate da Dio all’uomo al momento della creazione, erano state cancellate dal peccato originale; per ritrovarle e ricrearle era necessario richiamarsi alle due leggi che Dio ha consegnato agli uomini: il Decalogo e il Vangelo. Lo ius naturale finiva così per coincidere con la legge mosaica rinnovata dal Vangelo. Questa operazione fu resa ancora più “politica”, per così dire, quando alcuni canonisti riservarono solo al pontefice romano la capacità di decidere cosa fosse “diritto naturale” o “diritto divino”, mostrando in tutta evidenza la pretesa fortemente istitutiva avanzata dal diritto canonico: fare della Chiesa di Roma l’unica sede autorizzata a decidere cosa poteva essere qualificato come diritto naturale. Pretesa che ancora oggi sorregge l’edificio della Chiesa cattolica romana. La natura che pone i limiti alle finzioni del diritto non coincide dunque con una serie di meccanismi automatici iscritti nella comune radice di mondo umano e mondo animale, ma al contrario è ciò che distingue o allontana gli uomini da quello stato iniziale: una legge consegnata da Dio, codificata nelle scritture e amministrata dalla Chiesa che ne è custode e giudice supremo. Un diritto naturale, appunto.
Per i civilisti le cose erano diverse: se da un lato era chiaro che diritto naturale e natura non coincidevano, dall’altro, soprattutto nel caso dei maestri della scuola di Bologna, essi presero atto delle costrizioni poste dalla natura cristianizzata, vero e proprio ostacolo al fatto che certe cose potessero avvenire o essere pensate. Fu questa dunque la scelta ideologica da tutti condivisa, a partire da Azzone, uno dei maggiori esponenti dei glossatori: accettare i limiti di una natura esterna all’uomo e posta da Dio, facendo convivere i due significati di natura, stimulus (animale) e ratio (umana), in un unico ordine delle cose comune a tutti gli uomini. L’accoglimento da parte dei giuristi della nozione di “natura come Dio”, che determina i moti dei viventi e informa la ragione umana, ebbe conseguenze importantissime sul lungo periodo, a partire dalla costante opera di limitazione delle operazioni del diritto da parte di un’entità esterna che regola in maniera autonoma alcuni fondamentali meccanismi della vita biologica (e giuridica) degli uomini: nascita, riproduzione, morte.
Tale sottomissione della logica giuridica al dato naturale, soprattutto nel campo, assai esteso, dei rapporti di filiazione e di riproduzione è dovuta in primo luogo, come suggerisce Yan Thomas, a una sorta di “realismo” forzato del diritto laico. Le finzioni venivano così sottoposte all’ordine della generazione naturale (secondo cui, per esempio, un figlio non poteva essere più vecchio del padre), relegando al miracolo la possibilità di evadere da questo ordine. In realtà – cosa più importante – si assiste all’istituzione stessa della natura come realtà immutabile, esterna all’uomo, limite e modello dei comportamenti umani. Se la natura poneva un limite alla finzione, anzi ne metteva in luce la sua stessa alterità rispetto alla realtà, valeva anche il contrario: limitare la finzione, renderla artefatta e contraria (specularmente) al vero, permetteva ai giuristi di indicare quell’immagine negata come la vera “realtà”. Come scrive Yan Thomas a proposito del diritto (non solo romano): «Il diritto costruisce una razionalità sociale a cui attribuisce fittiziamente la necessità che la maggior parte delle culture attribuiscono all’ordine della natura».
La finzione imponeva così la natura come misura della realtà extra-giuridica e per questo intangibile, secondo un procedimento analogo a quello dei romani, ma invertito di segno: se lì si istituiva la natura come una realtà plasticamente modificabile dagli uomini, qui essa è istituita in quanto “creata”, come realtà data, espressione di una volontà divina che l’uomo può al massimo subire passivamente, ma non mutare. La natura offriva così un fondamento stabile per un “ordine delle cose” che il diritto accettava e faceva proprio, autolimitando volontariamente le proprie possibilità di manipolarlo attraverso operazioni fittizie. Questa scelta di autolimitazione fu gravida di conseguenze.
Proprio a partire da questi limiti, i giuristi medievali hanno via via naturalizzato una serie crescente di relazioni umane: dai rapporti sociali basati sul sesso e la riproduzione fisica, come la nascita, i rapporti fra genitori e figli o la sessualità non procreativa (con la condanna sempre più severa della sodomia, giudicata reato grave “contro natura” proprio a partire dal XII secolo); ai rapporti politici di subordinazione, con una progressiva avanzata – veramente degna di un “impero” – dei concetti di “dominio naturale”, di origo e di nazione, intesa nel senso di “nascita” in un luogo comune, quali segni di appartenenza a un ordine naturale del mondo e quindi in sé positivo. I due piani, come si intuisce, non erano separati: esaltare la radice generativa della natura – da natus participio passato di nascere – conduceva chiaramente a risemantizzare in termini “naturali”, genetici, tutti i rapporti umani, compresi quelli di appartenenza e di soggezione. Era, infatti, una nuova naturalità politica quella che si andava rapidamente affermando.
In Francia la diffusione del dominio naturale (espressione ripresa da Aristotele) fu usatissima nel Quattrocento per legittimare il potere dei sovrani francesi contro le pretese di quelli inglesi, nati altrove, di lingua e costumi diversi. Era certamente una naturalità legata alla nascita legittima in un luogo comune, quale segno di appartenenza a quel “paese”, ma era anche un indice di appartenenza di quei luoghi al re. La contrapposizione fra i “nati fuori” e i “nati dentro”, lungi dal seguire un ordine naturale delle generazioni, servì a fondare le pretese regie su territori contesi, a segnare confini nuovi rispetto al passato: il “fuori” legittimava, in forza della sua stessa esistenza, un “dentro” costituito da quei territori sui quali il re reclamava un diritto di possesso e di comando. I nati nel luogo erano naturalmente sudditi di chi quel luogo possedeva. Di più: il dominio naturale sui nati nel territorio creava un vincolo di appartenenza a quei territori di cui il re poteva disporre come meglio credeva, concedendo o negando il diritto di essere suddito “naturale” (un processo che in Francia si chiamerà appunto “naturalizzazione”).
Parimenti nelle città italiane del Tre-Quattrocento, la partecipazione politica – tassello non unico ma importante del mosaico dei diritti di cittadinanza – fu riservata ai cittadini “veri e originari”, che condividevano la medesima origo (nascita), ed erano ritenuti più idonei a occuparsi degli interessi della comunità rispetto ai forestieri. A Genova si parla di “cives veri nati”; a Bologna di origine “paterna, avita propria”; a Firenze si arriva addirittura a equiparare, e non a caso, il rapporto fra il vero cittadino e la città a quello tra una madre e il figlio: lo straniero da naturalizzare doveva comportarsi con lo zelo naturale di un vero figlio verso la città “vera madre”.
Gli esempi potrebbero moltiplicarsi, ma quello che colpisce in questo linguaggio così radicato nella naturalità è proprio il suo carattere di artificialità: una volta affermata la visione positiva dell’origine naturale e del legame materno fra civitas e cittadino, è possibile tracciare una linea di demarcazione con l’altro da sé, l’artificiale, i cives ficti come sono chiamati a Bologna, per poi manipolare il passaggio da una parte all’altra della linea in casi particolari o per singoli individui. Cives originari e cives forenses erano concetti costruiti entrambi attraverso operazioni giuridiche altrettanto artificiali, perché la cittadinanza, come scriveva il grande giurista Bartolo, è sempre artificiale: essa dipende da un atto amministrativo o da una volontà politica che dichiara, così qualificandolo, una persona civis, “come se” fosse nata in città. In altre parole, solo presupponendo una natura originaria qualcosa come un processo di “naturalizzazione” poteva essere pensato; un processo cioè di avvicinamento al vero, originale e naturale status di una persona, laddove lo status di cittadino si identificava con quello di figlio (riconosciuto). Tutte le autorità del basso medioevo usarono con grande libertà questa capacità di rendere simili alla natura i rapporti sociali, decidendo secondo i casi quale doveva essere il sostrato naturale su cui calcare le identità altre o fittizie.
La conseguenza maggiore dei limiti della finzione riguarda dunque la definizione di una “cosa naturale” colta prima che il diritto la qualifichi. La finzione sta proprio nella pretesa di far esistere una cosa indipendentemente dal diritto, nello stesso momento in cui il diritto la sta qualificando. La natura come dato pre-giuridico è infatti già frutto di una qualificazione del diritto. Ma se così è, il ruolo della finzione – come dimostra Yan Thomas – cambia radicalmente rispetto alla vulgata della letteratura giuridica. Dalle enciclopedie ai manuali, ai trattati specialistici dedicati alla finzione, si ripete costantemente che la finzione è uno strumento pratico, pragmatico, economico, usato per rendere applicabile il diritto a casi non previsti, o per rendere più giusta la sua applicazione a situazioni paradossali. Una sorta di escamotage, a volte assurdo ma necessario, per ovviare a problemi pratici.
Il meccanismo messo in moto dalla finzione è, come si è visto, assai più complesso: attraverso la finzione, il diritto rende oggettiva la natura pretendendo di recepire i dati reali quando li ha già definiti. Il diritto non farebbe che rispettare questa natura delle cose se non fingendo di riceverle dall’esterno come dati oggettivi. Tuttavia, il gioco della finzione fra “natura” e soggetti di diritto crea continuamente cortocircuiti paradossali, a cominciare proprio dai rapporti interni alla famiglia, che si vuole fondamento “naturale” della società, quando è noto che nulla vi è di più giuridicamente costruito della famiglia basata sul matrimonio. In tal senso, come è evidente a chi studia i legami di parentela nel mondo antico e medievale, l’atto “naturale” di nascere non sempre crea legami parentali legittimi, dato che il concetto di famiglia varia nei secoli secondo i criteri di riconoscimento delle relazioni valide.
E anche senza richiamare la dura legge del mondo romano, che faceva diventare “figlio” solo il bambino sollevato dal padre in segno di accettazione e riconoscimento, lungo tutto il medioevo e l’antico regime i figli “naturali” erano considerati non solo di secondo rango, ma non necessariamente “figli” in senso giuridico; in molti casi veniva meno per i genitori anche quell’obbligo al mantenimento proprio del diritto naturale. La minore severità usata, ad esempio, nei casi di “infanticidio d’onore” era motivata, ancora secondo la giurisprudenza ottocentesca, in base al principio della vita grama che comunque i bambini senza padre nati da una donna sola e povera avrebbero condotto (un reato rimasto nel nostro Codice fino alla riforma del 1981). Una squalificazione che faceva invece da contraltare a un’ipervalutazione della famiglia come cellula sociale legittima e riconosciuta: nel Codice napoleonico la filiazione era attribuita automaticamente al “marito” in base a una presunzione fermissima, secondo la quale «il bambino concepito all’interno del matrimonio ha per padre il marito» (art. 312 del Code civil); una presunzione-finzione che lasciava interamente nelle mani del nucleo familiare decidere chi e come qualificare come figlio.
Oggi non è più così. Dai tardi anni Settanta il diritto di famiglia riconosce in maniera crescente i diritti dei figli naturali e in generale il valore dei legami biologici quale fondamento di quelli umani. La natura come sostrato normativo dei comportamenti eticamente accettabili è tornata a essere un criterio dominante a livello giuridico e ideologico. I legami o i rapporti definiti come “naturali” sono anzi esaltati contro le “manipolazioni” che sarebbero rese possibili dalle nuove tecniche di fecondazione eterologa e soprattutto contro le pretese crescenti di creare nuove configurazioni familiari e affettive fondate sulla libera scelta di legami fra persone non biologicamente legate oppure non “naturalmente” predisposte a contrarre questo tipo di vincoli.
È probabilmente solo in questo clima e in quest’epoca che il testo di Yan Thomas trova l’ora della sua leggibilità. Il “vero naturale”, che questo saggio contribuisce finalmente e rigorosamente a demistificare, – oggi variamente brandito e ancora una volta e più di sempre (forse) inconsapevolmente naturalizzato –, è in fondo null’altro se non il prodotto delle più ardite manipolazioni di attori sociali numerosi e diversi rese possibili da quella tecnica senza eguali che è il diritto; esso è quindi, a ben vedere, il frutto di una vera e propria attività di finzione continua. La stessa che avrebbe permesso, in tempi più recenti, in un esempio che vale per molti, l’invenzione di qualcosa come la “morte cerebrale”: un dato finto – prodotto all’incrocio del sapere medico, del saper fare tecnologico e della qualificazione e della decisione giuridica – che istituisce altrimenti la morte. Non più fisiologicamente connessa alla cessazione del battito cardiaco, la finzione della morte cerebrale è ciò che ha consentito e consente l’espianto e dunque il trapianto d’organi. La finzione e la realtà, la natura e il diritto, così come le loro relazioni turbolente e contestate, sono oggi ancora al centro di un conflitto acerrimo. Il saggio di Yan Thomas contiene argomenti decisivi per deciderne gli esiti.